[21]但在陆青与长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案中,法院则依据完全相反的逻辑,将国办发〔2010〕5号文件视同为国务院制定的规范性文件并拒绝对其进行附带审查。
在个人行为与其作为国家机关的公务职能没有联系时,他仅仅展现的是作为公民的身份,而非公务员的身份,因此,这样的个人活动不是国家行为,国家并不因此负有赔偿的义务。也就是说,对交通协管员等行政辅助人而言,其行为的辅助性还表现在不可独立作出影响相对人权利义务的行政法律行为,但可通过独立的行政事实行为以帮助行政执法人员完成行政管理活动。
就国家与公务员而言,首先所谓国家,是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。[35] 类似的规定如《城乡规划法》第24条:城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。1993年《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》明确要求原则上不再组织治安联防队,并积极探索新形式下开展治安联防工作的新路子,这之后,辅警制度逐渐地建立起来。反观行政辅助人的内涵,才是我们通常所讨论的一种委托行为,只是这种委托限制了事项内容和主体,但不可否认其本质是委托的一种形式。[28]从其定义可以知晓,行政辅助人有三个特征:第一,接受行政机关的委托和指令工作。
德国法上行政协助理论包括以传统行政工具理论为基础的从属性的行政协助和以修正的工具理论为基础的独立性的行政协助。另一种则认为辅警是行政委托,是接受公安机关职务委托的被委托主体,不具有独立的行政执法主体资格,公安机关是其执法后果的法律责任承担者。对审议过程中达成广泛共识的改革举措,及时用立法推动,是一种主导。
人大的改革性立法,应当凝聚和代表社会共识,是多数真实意见形成的定论,而不能是严重裂痕和分歧的产物,或者是虚假多数意见所掩盖的裂痕和分歧的产物,更不能因缺乏科学预见而引起事后的纷争。其二,一部法律的条文是不是其背后有不正当的部门利益,在法的起草审议甚至表决过程中,有时很难看得出来,可能只有在实践中才会逐步显现。导演是一个具有很强行政色彩又时常缺乏必要约束的角色,所以,在影视艺术领域就容易出现各种潜规则。其二,一些部门对不该立法的事项却想立法,滥用立法资源,因而需要人大主导,及时制止随意立法的现象。
所以,在引领推动改革的立法中,如何正确认识人大主导的内涵,至关重要。就人大而言,党提出了改革主张,对于这种主张能不能上升为法律,在多大程度上以及什么时候上升为法律,人大的职权是,依照法定程序开展广泛的调查研究,最大限度地集中民意民智,并在这个基础上进行审议,提出各种意见,包括赞成的意见,修改的意见,也包括不赞成甚至反对的意见,最终在少数服从多数的基础上形成人大的主导性意见。
[15]其中,需要各相关方面共同配合,实际指涉各相关方面(当然主要指的就是部门)难以配合或者不配合。[6]参见《全国人大常委会2017年立法工作计划》,《中国人大》2017年第8期。按照我国的政治体制,特别是我国宪法、《立法法》等法律确立的立法体制和立法程序的要求,强调人大主导立法是必要的,但要妥善处理人大主导立法与党领导立法的关系,以及人大主导立法与其他主体依法参与立法的关系,不宜将委员长会议、主任会议、专门委员会和常委会工作机构等主体在立法中发挥积极作用与人大主导立法等同。其二,在事物发展的过程中,主导者推动和引导其他参与事物发展的主体去实现自己的认知结论,其他主体是被主导者。
处理常委会其他重要日常工作。比如,副委员长兼秘书长可能就是重要的组织协调主体。《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》(以下简称:全国人大组织法)是一部对委员长会议组织与职权作出系统规定的重要基本法律。其二,如前所述,不宜将起草法律草案与部门利益、部门主导等同,只要是起草者,都有可能被利益所渗透,专门委员会亦然,并且,专门委员会组成人员也有从部门转岗过来的,与部门有千丝万缕的联系。
[11]参见前注[7],沈春耀文。现在,提到人大主导立法,引领推动改革,不少人就会认为,人大内部的有关组织主动提出议案是主导立法的好方式。
[16] 党的十八届四中全会决定明确指出立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出的问题,并针对性地提出要发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。[6] 材料六:在2017年地方立法工作座谈会上,全国人大常委会法工委主任沈春耀说,立法工作主要有三个环节,一是规划立项,二是组织起草,三是人大审议,人大的主导作用,在这三个环节上,都是不可或缺的。
4. 如何看待立法的综合性强以及由此涉及的多部门工作和体制机制 所谓综合性强,在立法中实际是很难判断的问题,如前所述,几乎所有的法律法规都可以说综合性强,都会涉及多部门的工作和体制机制,针对这一情况,就要发挥人大的主导作用,那么,人大主导的面可能就会很宽、很不确定了。这个问题涉及委员长会议和主任会议整体性职权的行使。[21]修改后的我国《立法法》在全国人大及其常委会主导立法的表述中又增加了委员长会议这个主体。所以,人们习惯说行政主导,并将行政主导与首长负责制联系起来(比如在特别行政区实行行政主导)。把审议民主和表决民主发挥好了,人大的主导作用就实现了。然而,依照我国宪法的规定,人民政府、人民法院、人民检察院这些重要的立法参与主体在不同的侧面也代表了人民的意志,在立法活动中它们也是代表民意的。
他说,专门委员会大体上应该做些什么事?我们设想,应该主要的是进行调查研究,征求各方面的意见,便于人大和人大常委会制定法律或者其他的决议……这是它的主要的作用。比如,有的地方人大在立法中采取的点菜上桌行为和建立的立法通知书机制,以及甚至是对立法进行全程领跑的立法联席会议制度等,有没有干预和代替有关提案主体法定职权的嫌疑呢?再比如,实施这些主导行为的主体又是谁,是不是人大及其常委会?其主导行为的法律依据和法理基础是什么?如果人大对立法实行全程领跑和全程主导,甚至对立法程序的每一个环节都实行包揽或者干预代替,那人大与行政机关又有什么区别?人大主导不就容易变成行政主导吗? 建议有关方面结合理论实践中提出的问题,应当对人大主导立法的基本要素做研究。
所以,综合性、全局性、基础性的标准条件很难说清楚。然而,2015年修改的我国《立法法》,实际将代表放在一个被动的位置,一个仅限于向常委会、专门委员会和常委会工作机构提出意见的位置,很难说是在独立地主导立法。
其三,有的地方建立立项通知书机制,向起草部门明确起草重点和要求。第三个层次是,在立法程序中作出规定。
与行政机关不同,作为审判机关的法院就不能实现院长、庭长或者审判委员会等主体的主导,因为案件的审理应当把公正而非效率放在第一位,而公正的结论既不是在审理之前就能得出的,也不是靠院长、庭长、审判委员会集中行使权力就可以得出的,只有经过法定的庭审程序才能查清事实,并在此基础上适用法律,得出裁判结论。[5] 材料五:委员长会议通过的全国人大常委会2017年立法工作计划,在强调加强人大及其常委会立法工作组织协调后,要求把好立项关,科学合理安排立法进度,在起草、论证、协调、审议过程中,防止部门利益法律化和争权诿责现象,专门委员会和有关工作委员会要督促有关单位和地方制定配套法规,尊重代表主体地位,发挥代表作用。其一,如果把组织起草或者直接起草就视为人大主导立法,或者认为这样做有利于人大主导立法,那么,起草的这个草案在常委会会议上一旦被否定,怎么办?这种情况下,人们可能会说,不是人大主导立法吗,怎么人大专门委员会和常委会工作机构牵头起草(或者直接起草)的法律草案被人大自己否定了?为加强人大主导,现在有一种既强调专门委员会和常委会工作机构组织起草,又强调它们直接起草,特别是强调综合性、全局性、基础性的重要法律草案由这两类机构组织起草的倾向。从道理上讲,谁提案、谁起草,应当站得住,可以说,起草本身就是提案主体的一项职权。
多个部门的工作和体制机制,恐怕很大程度上是指立法中不少部门之间存在各自为政的情况,而现有的体制机制又难以让部门之间自觉有效地协调合作。那么,能否将通过立法规划和年度立法计划归为其他的重要日常工作呢?恐怕也不能,因为其他的事项在重要性方面肯定比不上前三项日常工作,而立法规划和年度立法计划实际是立法的总开关,对是不是要立一部法律、何时审议通过一部法律,甚至由谁起草和提出法律案等事项,都要进行统筹安排,这是比全国人大组织法规定的上述重要日常工作还重要的工作。
党领导的人大,应当是依照法定程序行使职权的人大。[24]参见刘松山:《立法规划之淡化与反思》,《政治与法律》2014年第12期。
在中国特色社会主义法律体系形成的过程中,人大在立法中能够起主导作用并已经起了主导作用,仍未能解解决部门利益问题,在此法律体系形成后更好地发挥人大的主导作用,果真能解决部门利益问题吗? 对于立法中的部门利益,有以下几个方面值得关注和讨论。[20] 按照习近平总书记讲话和党的十八届四中全会决定要求,发挥地方人大在立法中的主导作用,克服地方保护主义法律化,十分必要。
然而,委员长会议是否适宜制定并实施立法规划和年度立法计划,并以此发挥立法主导作用,而且这一作用将被视为全国人大常委会的立法主导作用,就值得讨论了。如果在立法工作中,人大及其常委会组织协调又不等同于发号施令,能说是发挥主导作用吗?具体到人大及其常委会发挥主导作用,遇到的问题是,它们在立法过程中要去组织协调哪些主体?它们与被组织协调者之间是什么关系?组织协调行为是什么性质,有什么法律效力?如果被组织协调者不执行人大及其常委会的意志,怎么办?这些问题恐怕应当从法理和我国政治制度的层面谨慎研究回答。有的加强立项主导,努力改变部门提什么人大就审什么的模式,由被动‘等米下锅转变为‘点菜上桌。在这一复杂程序中,参与立法活动的主体众多,每个程序的参与主体又时常具有不确定性,远不止人大和它的常委会这两个主体。
为克服部门利益就把起草权拿过来,能否从根子上解决问题,恐怕需要研究。第六,建议将人大主导立法的关键放在审议和表决两个环节上。
强调人大代表民意无可厚非,但不能给人一个误识,即将人大视为民意的独占机关和垄断机关。总之,发挥人大在立法中的主导作用,需要找准人大主导的宪法和法律定位,加强相关研究,避免对人大主导立法的各种误识和分歧。
比较典型的是,人大以主导立法的方式引领推动改革,在理论和实践中已经引起过争议,强调通过人大主导立法来克服立法中的部门利益,也面临争议和矛盾。对符合民意的改革,人大要主导助推立法,对不符合民意的改革,人大要主导过滤纠正。